[30]这些都可以说只是亡国而已，整个的儒家思想下的朝贡体系未变。

但是很多并未进入学术化，但是在中国又非常重要的因素是无法被考虑进来的。[61]如果说社科法学的研究遇有上述种种困难的话，那么新时期社科法学发展需要做出什么样的调整？ 社科法学本身是作为对传统的规范法学、诠释法学的反动（非贬义）而出现的，是最有可能对现实问题保持敏感性的研究范式，但一旦沦为工具性的所在，尤其是在成为所有人的工具之后，它在理论上的意义就变得很小了。

[50]第三阶段主要是对卡-梅框架的挑战和发展，一种批评认为卡-梅框架没有能将事前视角引入思考，进而对财产规则与责任规则的选择过于简单。[24] 参见陈涛：《法则与任意——从社会契约论到实证主义社会学》，载强世功主编：《政治与法律评论》第四辑，法律出版社2014年版。所以我们大体上可以说，法律经济学所做的事情，与法律人类学很类似，都是依赖于对事实的更为细节性的把握——当然法律经济学抽取的要素是有选择性的，进而才能对原先的解释框架提出修正，发现一个更为有效率，还原更为真切的世界。[16] 参见朱苏力、强世功：《中国现代化进程中的法制问题（上）》，《人民法院报（理论专版）》2001年7月20日，第003版。[25]笔者不排斥法律的专业化、人民性，但是在法律与人民的维度之外，法学研究必然是带有政治性的。

[美]罗伯特•诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，第11-31页。在他的政治论文中，韦伯毫不掩饰其对德意志民族之核心问题的关怀和基本立场。[44]第二阶段是十多年来由陈兴良教授、张明楷教授等引领的德日刑法学对传统刑法学的反思。

[[83]]第二，构成要件本身就是由法律所规定的，具备该当性的行为一般就具有违法性，违法性判断就不再关注行为是否违法，而是发现行为是否不违法。[70]学界之所以能在分歧中接受这一尚未定型的理想图景，主要是因为对刑法教义学背后所承载的美好想象深信不疑。但是，四个要件之间并没有层级关系，在这种平面型的犯罪认定体系中，为了实现专政与打击犯罪的要求，很容易会突出实质判断而忽略形式上的限定——一旦确定了某种行为具有社会危害性，其他的构成要件几乎无法实现去罪的可能。及至1980年代初，自由传统进一步在新启蒙旗号下复苏，以否定毛时代的激进主义史学为其使命。

拥护苏俄刑法学的大部分论述都是从现实的角度切入，如认为四要件学说有着几十年的历史、符合司法人员的认识规律、三阶层学说本身也令人生疑等等。在周少华教授看来，刑法具有社会保障和人权保障两种机能，但单就罪刑法定原则而言，其重心在人权保障，所以不应该对罪刑法定附加更多的要求，也不应该为了社会目的而否定罪刑法定原则。

更为重要的是，在三阶层的犯罪论体系下，无论是违法性判断还是有责性判断，其目的都是为了去罪，将不具有违法性、不具有有责任性的行为排除在刑事法网之外。[[39]]直到今天，新派刑法学者主张的德日三阶层的犯罪构成理论也没有彻底取代苏联的四要件学说。按照学术界惯例，文责自负。然而，我们将会看到，三阶层理论看似消解了价值判断，实际上则已经蕴含了某种不证自明的价值预设，这种预设恰是建立在个人权利之上的自由主义理论。

[[16]]在中国的革命语境中，敌我之分没有常势，需要不断调整革命路线重组政治联盟，联合一部分人去打击另一部分人是中国革命的首要问题。要么赋予法律更具弹性的解释力，如实质主义下对法律的扩张性解释。不仅如此，此时按劳分配的法律依旧是资本主义性质的。新中国成立后，刑法学移植了带有深厚政治倾向的苏联刑法学理论。

[[19]]《共同纲领》第8条规定所有国民都要尽到保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务，但是只有人民享有政治和社会权利（《共同纲领》第4条、第5条），反革命分子的政治权利应该被剥夺，一般反动分子、封建地主、官僚资本家的政治权利在必要时候可以剥夺。当然，严打并没有从根本上改变犯罪多发的情况，大家开始思考刑事政策问题，1997年《刑法》删除了惩办与宽大相结合的提法。

蔡定剑教授对苏联至于中国法学的影响和原因也做过分析，（参见蔡定剑. 关于前苏联法对中国法制建设的影响——建国以来法学界重大事件研究（22）[J]. 法学，1999（3））. [[15]] 孙国华，沈宗灵. 法学基础理论[M]. 北京：法律出版社，1982：333. [[16]] 汉娜·阿伦特. 论革命[M]. 陈周旺，译. 江苏：译林出版社，2011. [[17]] 毛泽东. 中国社会各阶层分析[G]//毛泽东选集（第一卷）[M]. 北京：人民出版社，1966. [[18]] 汪晖. 去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代[M]. 北京：三联书店，2008：14-15. [[19]] 毛泽东. 论人民民主专政[G]//毛泽东选集（第四卷）. 北京：人民出版社，1990：1412. [[20]] 陈守一. 新中国法学三十年一回顾[J]. 法学研究，1980（1）：4. [[21]] 沈玮玮，赵晓耕. 政治术语的法制化实践：论1951年前后的反革命罪[J]. 中国人民公安大学学报，2010（6）. [[22]] 王学沛. 现代刑法观的重塑[J]. 现代法学，1997（3）：47. [[23]] 魏焕华. 对离婚纠纷中资产阶级思想的几点认识[J]. 人民司法，1958（12）：4. [[24]] 李秀清. 新中国婚姻法的成长与苏联模式的影响[J]. 法律科学，2002（4） [[25]] 李秀清. 新中国刑事立法移植苏联模式考[J]. 法学评论，2002（6）。[[99]]程序主义需要建立在参与主体一定的知识、物质基础上，在农业、农民、农村占主导的国情下，政法传统所要求的群众路线实际上是对底层群众的照顾，但这需要有一个先锋队的政党来不断平衡——否则法律必定会偏向于那些更能够掌握法律话语的社会精英阶层。

因此，人民法院处理这类纠纷时，不应该单纯从当事人本身的家庭幸福来着想，应该充分考虑到判决以后对于抵制资产阶级思想、提倡共产主义道德风尚、巩固社会主义家庭、保护妇女及子女合法利益等方面所起的应有作用。为了更好地保障人权，真正落实罪刑法定的要求，需要重构犯罪构成理论，而在犯罪论重构中，对社会危害性的清理至关重要，需要将社会危害性的概念逐出规范刑法学的领域，并引入一个具有实质意义的概念：法益及其法益侵害。在法学领域，就是要更为创造性地去看待苏俄化法学知识与自由主义法学知识的关系，而非简单地以学术化的理由而简单摒弃苏俄。列宁发展出过渡学说，认为在长期的、作为政权形式存在的无产阶级专政阶段，国家和法律还有存在的必要。政法传统视角下的刑事政策丧失了重要性，并且被刑法教义学收编而成为法律内部的对话。[[47]]在修订开始时的讨论中，围绕着需不需要废除类推定罪、确立罪刑法定有一定的争议。

在1997年修订刑法之前，尽管学术界大多数认可了罪刑法定的价值，但立法者并未在罪刑法定与类推之间作出非此即彼的选择，总的来说还是偏向类推制度以打击犯罪。[[89]]尽管美国没有以自由主义命名的政党，但无论是民主党还是共和党，在自由主义的基本价值上分享高度共识——权利是至高无上的，区别仅在于侧重于哪些人的权利。

而改革开放则以一种隐秘的方式，为中国带来了符合西方潮流的知识资源。也就是说，入罪只能依靠第一层次，而这个层次中却没有价值判断。

[[24]] （二）重实质的苏俄刑法学理论 尽管所有法律部门都会受到革命法制的影响，但最能体现阶级斗争属性的是直接规范敌我矛盾的刑法。在前文中我们指出学术界对罪刑法定原则的解释是双向的，为什么如此？陈兴良教授指出罪刑法定原则的限制机能是有针对性的，罪刑法定原则的限制机能，是对入罪的限制，但对于出罪并不限制。

最新的刑法教义学主要以学习德日刑法学为核心，在教义学化的同时将法院当作是维护权利的核心机构。尽管很少有人将罪刑法定问题的讨论当作是中国刑法学去苏俄化的体现，但这实际上构成了告别实质化刑法理论的关键，无论是我们此后讨论的犯罪论重构，还是刑法学界对解释论的两种立场，都离不开对罪刑法定的认可。[[4]] 不同知识传统之间的张力构成知识谱系的基本框架，既是理解法治图景的重要维度，也是观察过去、理解今天和展望未来的关键。本文系笔者主持的新时代政法传统的转型与重构的阶段性成果。

违法性和有责性虽然是实质判断，但仅仅用来出罪，并不足以来入罪。为了避免刑事政策直接进入刑法所带来的冲击，有学者借助宪法学中的宏大概念、法律原则来润滑这种贯通，使得跨越李斯特鸿沟成为一场法学内部的对话，以保证刑法的封闭性，实现政治与法律的二分。

为了实现政治与刑法的分离，就要隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能。但是，在刑法学知识转型的命题下，刑法理论要与政治话语划清界限，需要淡化价值判断的意义，以便使得刑法学摆脱政治的束缚。

犯罪的本质在于其社会危害性，这个抽象定义存在的基础在于人民利益的集合性，为了维护政治稳定等国家大局，个人是可以暂时牺牲的，这种逻辑在严打时期还会不时地显现出来。阿克曼教授的代际综合或者甘阳所说的通三统对我们具有借鉴意义，未来不太可能是一种非此即彼的选择，这在任何一个具有多重传统的国家的发展都是如此。

1954年《宪法》在国家机构之后专门设立公民的基本权利和义务一章，但权利非常容易被诉诸阶级斗争的革命话语所取代。这次刑法修订的基本思路是顺应时代潮流，确立罪刑法定等倾向于人权保障的基本原则，并将渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个口袋进行具体化，避免刑罚的随意性。罪刑法定原则的限制机能体现了其所具有的人权保障价值，是罪刑法定原则的应有之义。这样我们就可以理解刑法中规定罪刑法定原则是以公民为本位的，其主要目的就是为了保护公民的基本权利不受专制蛮横和司法擅断的侵害。

[[45]]尽管各国在具体表述上有差别，但核心要求是一致的，即要求以刑法条文限制刑罚的适用，其基本精神在于从否定的角度去罪、去刑：刑法没有直接明确规定的情形，不能以犯罪论，不能处以刑罚。[14]法学研究也要服务于国家理想，最终实现阶级消亡、法律消失的无需法律的治理，我们就要积极工作，努力奋斗，为法的消亡创造条件。

在全国人大法工委1988年底的一份建议稿中，放宽了类推的适用条件，并取消了向最高人民法院请求核准的限制，这种让步在学界导致了极大的反弹。[[17]]新中国成立后，革命并未终结，在完成新民主主义革命的任务后，还要继续进行社会主义革命——不仅是经济、政治上的革命，还包括了思想上的革命。

追求结果公平的政府势必会超越最小政府的限度，过度的政府权力会导致腐败，最终沦为暴虐的来源。市场经济要求主体间的平等关系、保护私有财产权、支持契约自由、支持竞争，所以调整平等民事主体之间关系的民商事法律就自然会发展起来。